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L'emprunt et l'hypothèque

 



Lors de l’achat d'un bien immobilier par un acquéreur au moyen d'un prêt, la banque demandera une garantie pour s'assurer du remboursement.



Différentes garanties existent :

  • certaines sont dites réelles car un bien est donné en garantie. Il s’agit par exemple de l’hypothèque, du privilège de prêteur de deniers, du privilège du vendeur 
  • d’autres sont personnelles, par exemple la caution.

  Hypothèque et privilège de prêteur de deniers

1/ L’hypothèque conventionnelle

L’hypothèque conventionnelle est demandée par le banquier, et les frais d’établissement sont payés par l'emprunteur. Elle constitue une sûreté réelle, c'est-à-dire que le bien immobilier est affecté directement à la garantie de la dette, à défaut de remboursement du prêt dans les conditions pévues. L'hypothèque permet au créancier de faire vendre aux enchères (saisir) le bien sur lequel elle porte et de se payer sur le prix de vente.
Elle peut porter sur tout bien immobilier (terrain, maison, appartement…).

Elle doit être obligatoirement constatée par un acte notarié. Dans l’acte qu’il rédige, le notaire constate : 

  • l’origine des fonds prêtés et leur destination ; 
  • l’acceptation par le débiteur de l’octroi d’une sûreté sur son bien au profit du créancier.

Cette garantie n'est utile que si elle fait l’objet d’une inscription au bureau des hypothèques du lieu où se trouve le bien, pour une somme et une durée déterminée.

Le notaire chargé de représenter le créancier procède sans délai à l’inscription du privilège. Plusieurs hypothèques peuvent être prises sur un même bien. La date de l’inscription détermine l'ordre entre les créanciers inscrits appelée « rang ». Ainsi, le créancier a tout intérêt à faire inscrire sa garantie le plus rapidement possible. En effet, lors de la vente forcée d’un immeuble grevé d’une garantie, les premiers inscrits sont les premiers payés. Le créancier hypothécaire, quel que soit son rang, peut demander la mise en vente judiciaire du logement.
L’hypothèque conventionnelle entraîne le paiement d’une taxe de publicité foncière (0.715 % du montant du prêt et des accessoires garantis, par exemple les intérêts). Cependant le prêt épargne logement, le prêt accession sociale, le prêt conventionné et le prêt à taux 0% sont dispensés de cette taxe.
Outre cette taxe, l’hypothèque supporte le salaire du conservateur des hypothèques, les émoluments du notaire, la TVA et les déboursés.
Voir aussi : "les frais"

2/ Le privilège de prêteur de deniers (PPD) voir lexique

Le privilège ne peut garantir que la partie du prix payé comptant. Par exemple, seule la partie du prêt qui sert à l'achat du terrain à bâtir peut faire l’objet du privilège de prêteur de deniers, tandis que la partie du prêt relatif au financement de la construction sera garantie par une hypothèque.

Le privilège de prêteur de deniers est constaté dans un acte notarié et inscrit à la conservation des hypothèques dans les deux mois qui suivent la vente. Il prend rang à la date de la vente, c’est-à-dire que le privilège sera prioritaire sur toutes les garanties qui seront prises après cette date sur le bien. Le privilège, comme l’hypothèque, donne au créancier le droit de faire vendre le bien en cas de non paiement.

Le coût du privilège de prêteur de deniers est plus faible que celui de l’hypothèque conventionnelle, car il est dispensé de taxe de publicité foncière (0,715%).

3/ La mainlevée de l’hypothèque et du privilège de prêteur de deniers

Un an après le terme du prêt initial, l’inscription du privilège ou de l’hypothèque s’éteint d’elle-même.
Si le bien est revendu avant ce délai, l’acquéreur demandera à ce qu’il soit procédé à la mainlevée de l’hypothèque car la banque pourrait faire vendre le bien en cas d'impayé même si le propriétaire a changé. On parle de droit de suite du créancier.
La radiation (suppression) de l’hypothèque est faite par le conservateur des hypothèques à la demande du notaire. Elle entraîne donc des frais qui restent à la charge du vendeur.
En présence d'une inscription d'hypothéque conventionnelle, il suffira d'un certificat établi par un notaire constatant l'accord du créancier à la radiation demandée par le débiteur. Le contrôle du Conservateur des hypothéques se fera sur la seule régularité formelle de cette attestation, et non sur son bien-fondé.

 

  La caution

Pour garantir sa créance, la banque peut également accepter qu’une personne ou une société spécialisée se porte caution.

La caution d’un particulier.
La personne qui se porte caution (« la caution ») s’engage à payer à la place de la personne qui est cautionnée (le débiteur principal), en cas de défaillance dans le remboursement.
Il est important de mesurer les conséquences d'un tel acte : 

  • il ne s’agit pas d’un simple engagement moral. Cet acte peut être lourd de conséquences. En effet, la caution engage tous ses biens personnels, ses revenus, salaires ou pensions, à l’exception d’un minimum égal au revenu minimum d'insertion ; 
  • si la caution est mariée sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, le créancier exige souvent que son conjoint donne son consentement exprès à l'acte de cautionnement. Dans ce cas, les biens propres de la caution et les biens communs sont engagés.

Voir aussi :"le régime de la communauté légale"

Si la caution est simple, elle conserve certaines protections : elle s’engage sous bénéfice de discussion. Le créancier doit poursuivre prioritairement l'emprunteur, la caution n'étant tenue de payer que si le débiteur est insolvable ou si les poursuites contre lui échouent.
De plus, en cas de pluralité de cautions, chacune ne paiera que sa part (bénéfice de division).
En revanche, si le cautionnement est « solidaire », la caution ne peut se prévaloir de ces deux règles. Le créancier peut s'adresser à elle, avant même d'avoir poursuivi l'emprunteur.
En outre, le prêteur pourra, à son choix, s'adresser à l'une des cautions pour la totalité de la dette si elles sont plusieurs. Lorsque la caution est demandée par une banque, cette caution est généralement solidaire.

La caution qui a dû régler la dette du débiteur principal dispose d’un recours contre lui pour être remboursée.
Afin de protéger la caution, la loi a prévu que l’acte de cautionnement respecte à peine de nullité un certain nombre de règles. Il doit :

  • être écrit ; 
  • contenir un certain nombre de mentions obligatoires écrites de la main de la caution ; 
  • sa nature doit être clairement précisée (caution simple ou solidaire).
    En outre, un créancier ne pourra pas se prévaloir d’un engagement qui était manifestement disproportionné par rapport aux revenus ou au patrimoine de la caution au moment de la signature de l’acte.

La caution mutuelle
Certaines sociétés se sont spécialisées dans le cautionnement. Ainsi en contrepartie d’une rémunération, la caution s’engage à se substituer au débiteur défaillant.
Mais, si elle est amenée à payer, la caution aura bien sûr la possibilité de se retourner contre l’emprunteur.

L’emprunteur doit verser à l’organisme de caution, dès le déblocage des fonds, une contribution proportionnelle au montant de son prêt, composée d’une contribution à un fond mutuel de garantie et d’une commission.

Ce type de garantie est souvent proposé au motif qu’une partie de la somme décaissée lors de l’emprunt sera restituée lors du remboursement de celui-ci. Ceci doit être nuancé. D’une part la commission est définitivement acquise à l’organisme. D’autre part, le remboursement est subordonné à l’absence d’incident de paiement pendant la durée du prêt. Enfin, les organismes caution sont mutualistes et la somme restituée dépendra des risques auxquels l’organisme aura été confronté pendant la durée du prêt vis-à-vis de l’ensemble de ses clients.

 

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